AYM, sansür yasası kararının gerekçesini açıkladı, Başkan Zühtü Arslan şerh düştü

Anayasa Mahkemesi (AYM), 8 Kasım’da görüşüp iptal istemini reddettiği "halkı yanıltıcı bilgiyi alenen yayma (TCK 217/A)" düzenlemesi hakkındaki gerekçeli kararını yayımladı.

6’ya karşı 9 oyla alınan kararda Zühtü Arslan, Hasan Tahsin Gökcan, Engin Yıldırım, Emin Kuz, Yusuf Şevki Hakyemez ve Kenan Yaşar muhalif kaldı. Karşı oy kullanarak TCK’ye eklenen ve dezenformasyona 1 yıldan 3 yıla kadar hapis cezası öngören maddenin iptal edilmesi gerektiğini savundu.

AYM, ‘temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması (madde 13)’ ile ‘düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti (madde 26)’ kapsamında değerlendirme yaptı.

CHP’nin başvurusundaki ‘cumhuriyetin nitelikleri (madde 2)’, ‘düşünce ve kanaat hürriyeti (madde 25)’, ‘basın hürriyeti (madde 28)’ ve ‘suç ve cezalara ilişkin esaslar (madde 38)’ yönünden ise inceleme yapmaya gerek görmedi.

Düzenlemenin Anayasaya uygun olduğunu savunana AYM gerekçeli kararda “Kuralda suçun maddi ve manevi unsurlarının, suça ilişkin yaptırımın niteliğinin ve miktarının, suçun nitelikli hâllerinin kuralda herhangi bir tereddüde yer vermeyecek şekilde açık ve net olarak düzenlendiği görülmüş ve bu yönüyle kuralın kanunilik şartını taşıdığı anlaşılmıştır” dedi.

Ardından da ifade özgürlüğü tartışması yaptı. İfade özgürlüğünün, toplumun ilerlemesi ve bireylerin gelişmesi için esaslı şartlardan biri olan demokratik toplumun ana temellerinden birini oluşturduğunu savundu:

Demokratik toplum özgür ve özgün düşüncelerin varlığı ile gelişir. Özgür ve özgün düşüncelerin varlığı ise ancak sağlıklı bir bilgi akışının sağlanmasıyla mümkün olabilir. Teknolojik gelişmelerin de etkisiyle günümüzde bilginin yayılma hızı oldukça artmıştır. Bu durum birçok olumlu unsuru bünyesinde taşısa da gerçeğe aykırı bilgilerin doğruların yerini alması, bireylerde özgün kanaat oluşumunu olumsuz yönde etkilemektedir.

“Bu itibarla sırf halk arasında endişe, korku veya panik yaratmak saikiyle, ülkenin iç ve dış güvenliği, kamu düzeni ve genel sağlığı ile ilgili gerçeğe aykırı bir bilgiyi kamu barışını bozmaya elverişli şekilde alenen yayan kimselerin hürriyeti bağlayıcı ceza ile cezalandırılması, kamu barışının korunması ve bu suretle kamu düzeninin bozulmasının önlenmesi amacına katkı sunacağı açıktır. Bu itibarla kuralın kamu düzeninin ve güvenliğinin korunması ve sağlanmasına yönelik meşru bir amacının bulunduğu anlaşılmıştır.

AYM gerekçeli kararında gerçeğe aykırı bir bilginin Türkiye’nin iç ve dış güvenliği, kamu düzeni ve genel sağlığı ile ilgili önemli kamusal menfaatleri tehlikeye atabileceğini savundu.

Gerçeğe aykırı bilginin kamusal tartışmalara da herhangi bir katkı sağlamadığını belirten AYM düzenlemenin zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşılamaya yönelik olduğu değerlendirdi.

Arslan: Nelirli ve öngörülebilir olan tek husus var, o da hapis süresi

AYM Başkanı Zühtü Arslan, diğer beş üyeyle birlikte karara şerh düştü, 18 maddelik karşı oy yazdı. Arslan maddenin, Anayasa’nın 26. maddesinde korunan ifade özgürlüğüne bir sınırlama getirdiğini savundu. Yasadaki belirsizliklere ve muğlaklıklara vurgu yaptı.

İfade özgürlüğü, 26. maddenin ikinci fıkrasında belirtilen kamu düzeni ve kamu güvenliğinin korunması gibi sebeplerle ve kanunla sınırlandırılabilir. Ancak bu sınırlama, hakkın özüne dokunmamalı, demokratik toplum düzeninin gereklerine ve ölçülülük ilkesine de uygun olmalıdır.

Dava konusu kuralda somut, belirli ve öngörülebilir olan neredeyse tek husus vardır, o da öngörülen hapis cezasının bir yıldan üç yıla kadar olmasıdır. Bunun dışında suçun unsurları ve aranan sâik tamamen soyut, yoruma ve subjektif değerlendirmelere açık mahiyettedir.

Bunların başında 'gerçeğe aykırı bilgi’ ibaresi gelmektedir. Buradaki belirsizlik iki yönlüdür. Birincisi ‘gerçek’ ibaresi, doğası itibarıyla belirlenmesi zor bir durumu ifade etmektedir. İkincisi ‘gerçeğe aykırı’ olup olmadığı belirlenecek bilginin alanı oldukça geniş bir şekilde düzenlenmiştir. Ülkenin iç ve dış güvenliği, kamu düzeni ve genel sağlığı ile ilgili olan tüm bilgiler suçun kapsamındadır. Bu kavramların elastiki ve yoruma açık olduğu dikkate alındığında, hemen her türlü bilginin yayılmasının suç kapsamına alındığı anlaşılacaktır.

Dava konusu kuralda keyfi ve öngörülemez uygulamalara yol açmaya elverişli olan tüm bu belirsizlikler, ifade özgürlüğüne yapılan müdahalenin kanunilik şartını sağlamadığı anlamına gelmektedir.

Demokratik toplum düzeni hoşa gitmeyen, toplumun bir kesimi için şok ve rahatsız edici sözlerin de ifade özgürlüğü kapsamında korunmasını gerektirmektedir. Dava konusu kural ise hoşa gitmeyen ve rahatsız edici bulunan bilgilerin ‘gerçeğe aykırı’ olduğu gerekçesiyle paylaşılmasını engellemeye ve bu konuda caydırıcı bir işlev görmeye oldukça elverişli bir düzenlemedir.

Kural kaçınılmaz olarak ‘gerçeklik’ konusunda bir denetimi, bu kapsamda alenen yayılan suça konu bilginin ‘gerçek’ olup olmadığı tartışmasını beraberinde getirecektir. Unutmamak gerekir ki, tarih boyunca düşünceyi bastıranların en büyük gerekçesi ‘gerçek’ iddiası olmuştur. ‘Hakikat’in sihirli küresine sahip olduğunu düşünenler, kendileri gibi düşünmeyenleri ‘hakikat düşmanı’ veya ‘sapkın’ olmakla suçlayabilmişlerdir. Muhtelif zaman ve mekanlarda ‘gerçek’ adına, ‘yanlış’ ve ‘yanıltıcı’ bilgilerin ve görüşlerin savunulması yasaklanabilmiş, bunları yayanlar en ağır şekilde cezalandırılabilmiştir.

Anayasa’nın 13. maddesinde yer verilen ‘demokratik toplum düzeni’ kavramı ise farklı görüş ve düşüncelerin bir arada bulunmasına hizmet eden toplumsal ve siyasal çoğulculuğu gerektirmektedir. Bu çoğulculuğun korunması da her şeyden önce kamu gücüyle desteklenen bir ‘gerçeklik tekeli’nin bulunmamasına bağlıdır.

Belirtmek gerekir ki, demokratik toplumun temeli olan çoğulcu düşüncenin önündeki en büyük engel tek tipçi yaklaşımdır. Bu yaklaşımın sakıncasını geçen yüzyılın en büyük filozoflarından biri olan Wittgenstein, ‘Felsefi hastalığın ana nedeni tek yanlı beslenme, yani kişinin düşüncesini tek tip örnekle beslemesidir’ sözüyle çok güzel ifade etmiştir.

Sonuç olarak, dava konusu kural, tanımlanması ve somut olaylara uygulanması oldukça güç kavramlarla ifade özgürlüğünü sınırlayan bir soyut tehlike suçu oluşturmuştur. Üç yıla kadar hapis cezası öngören kuralın ifade özgürlüğünü kullananlar üzerinde caydırıcı bir etki doğuracağı da açıktır. Bu haliyle kuralın zorunlu bir toplumsal ihtiyaca karşılık geldiği, dolayısıyla demokratik toplum düzeninde gerekli olduğu söylenemez.

Açıklanan gerekçelerle, iptali istenen kuralın Anayasa’nın 13. ve 26. maddelerine aykırı olduğunu düşündüğümden çoğunluğun aksi yöndeki kararına katılmıyorum.